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Demografie- und Juristen-Kontroversen

Die spekulative Zukunftsprojektion mit ›fünf Millionen‹ Asylsuchenden wird sonst aber noch durch Annahmen überboten, »dass 2050 in Deutschland 93 Millionen Menschen leben werden. Vielleicht sogar noch mehr«. Die Hauptquelle solchen Zustroms, der wohlbemerkt als »ökonomische Chance« wie »schon einmal während der Nachkriegszeit« beschrieben ist, wird offen benannt: »Heute hat Afrika etwa eine Milliarde Einwohner, bis 2050 wird sich die Bevölkerung verdoppeln, prognostizieren die UN. Laut Umfragen wollen schon jetzt 40 Prozent der Afrikaner nach Europa«. Solche Zuwanderung wird dann als menschliches Naturereignis beschrieben: »Kein Zaun, keine Mauer, keine Militäraktion wird das verhindern können« (Zeit Online v. 10.3.2016 – Hermann Simon, »93 Millionen werden wir sein«). Ob nicht bei multimillionenfachen Wanderungsbewegungen sich eher noch zuvor diverse Mittelmeer-Anrainer zu schießwütigen (Halb-)Diktaturen deformieren würden, gerät bei solchem Wachstumsoptimismus aus dem Blick. Wo für Fehlprognosen tatsächlich auch ökonomische Risiken einzugehen wären, ist zwar die Tatsache präsent: »Deutschland hat sich seit 2011 sukzessive zu einem Einwanderungsland entwickelt«, doch fällt die Projektion mit einem Zuwachs von drei Millionen innerhalb von 30 Jahren moderat aus: »Bevölkerung wächst bis 2045 auf 85 Millionen an« (https://www.allianzdeutschland.de/wohnraum-studie-bis-2030-fehlen-millionen-wohnungen/id_77188630/index). Offenbar noch mit Spätwirkung von Spiegel-Titeln Der letzte Deutsche. Auf dem Weg zur Greisen-Republik (5.1.2004) beschwört auch der ›linke‹ Jakob Augstein die »Kräfte der Demografie« als »so radikal wie die der Migration« und sieht als (Schein-)Alternative zur Millionenzuwanderung nur einen Albtraum: »Dieses Land sucht sein Heil nicht in der Zukunft, sondern in der Reha-Klinik. Es ringt nicht mehr mit dem Schicksal, sondern nur noch mit dem Rollator« (Spiegel Online v. 5.10.2015 – »Land der Mutlosen«). Auch wenn schon Jahrzehnte zuvor auflagensteigernde Panik mit Titeln wie Sterben die Deutschen aus? (Spiegel 24.3.1975) erzeugt wurde, ist es unzutreffend, hier ein besonderes deutsches Problem des Geburtenrückgangs bei steigender Lebenserwartung zu sehen: Eine Geburtenzahl je Frau von 1,5 in Deutschland entspricht nach letzten verfügten Daten (2014) fast genau dem EU 28-Durchschnitt von 1,6; innere Bevölkerungsstabilität (nahezu) gewährleistende Spitzenwerte zwischen 1,9 und 2,1 erreichen nur noch Irland, Frankreich und Schweden (dessen Aufnahmebereitschaft somit nicht wesentlich demografisch motiviert sein konnte); Schlusslichter mit 1,3 oder 1,4 sind einerseits die Mittelmeer-Krisenländer Portugal, Griechenland, Zypern, Spanien, Italien und Malta, andererseits die ostmitteleuropäischen Staaten Polen, Slowakei und Ungarn (http://ec.europa.eu/eurostat/tgm/web/_download/Eurostat_Table_tsdde220PDFDesc_77f7537a-09af-4bb6-b1da-a836efc96b80.pdf).

»Der letzte Deutsche« war ironischerweise auch ein Spiegel-Text des Schriftstellers Botho Strauß überschrieben, der seine gegenwartsentrückte Melancholie schon im ersten Satz als ›Selbstzitat‹ aus eigenem Roman zelebriert: »Manchmal habe ich das Gefühl, nur bei den Ahnen noch unter Deutschen zu sein.« Den geistesgeschichtsvergessenen Rest an Normalbürgern nennt er »die Sozial-Deutschen, die nicht weniger entwurzelt sind als die Millionen Entwurzelten, die sich nun zu ihnen gesellen«. Der Untergangserzählung vom ›aussterbenden Volk‹ wird nur eine wohl auch den Zuwanderungsgeneigten unterstellte Dialektik der Negation hinzugefügt: »Nun, was kann den Deutschen Besseres passieren, als in ihrem Land eine kräftige Minderheit zu werden? Oft bringt erst eine intolerante Fremdherrschaft ein Volk zur Selbstbesinnung. Dann erst wird Identität wirklich gebraucht« (Der Spiegel 41/2015, S. 122–124). In seinem Spiegel-Essay »Anschwellender Bocksgesang« (6/2013 ) hatte Strauß bereits 1993 unterstellt: »Intellektuelle sind freundlich zum Fremden, nicht um des Fremden willen, sondern weil sie grimmig sind gegen das Unsere und alles begrüßen, was es zerstört« (S. 203). Er nahm schon ein Vierteljahrhundert vor dem Zeit-Motto Greiners für sich in Anspruch »Rechts zu sein« gegen »die Totalherrschaft der Gegenwart« (S. 204) und formulierte eine Fundamentalkritik der entstandenen Medienwelt: »Das Regime der telekratischen Öffentlichkeit ist die unblutigste Gewaltherrschaft und zugleich der umfassendste Totalitarismus der Geschichte« (S. 207).

Der im Bezugstext von Greiner ebenfalls für seriösen Konservatismus angeführte ehemalige BVerfG-Richter Udo Di Fabio warnte kurz nach dem viel diskutierten Tag der Grenzöffnung für in Ungarn steckengebliebene Flüchtende vor Preisgabe eines bestimmten Staatsverständnisses: »Doch damit die Universalität der Menschenrechte sich im grundrechtlichen Raum entfalten kann, bedarf es der Partikularität eines prinzipiell abschließbaren Staatsgebietes. Das lehrt bereits die klassische Drei-Elemente-Lehre, die den Staat charakterisiert als beständige Herrschaftsgewalt über die Bewohner eines definierten Gebietes« (Faz.net v. 14.9.2015 – »Welt aus den Fugen«). Sein Fachkollege Ulrich Battis ging noch weiter und warf der Bundesregierung »klare Verfassungsverstöße« vor (http://www.nwzonline.de/interview/ich-verstehe_a_6,0,2862605044.html). Er verstieg sich vor laufender Kamera in die Formulierung, »ein Volk und ein Raum und eine Grenze« definiere den Staat, sonst »gibt er sich selber auf«; bei seiner Abschlussbehauptung, die EU-Außengrenze sei weniger als die eigene Staatsgrenze schutzfähig, sieht man den CDU-Vertreter Ruprecht Polenz den Kopf schütteln und Markus Söder (CSU) beifällig nicken (https://www.youtube.com/watch?v=fOhIEbUqtEw 24:10–24:45 min/sec).

Der ehemalige Präsident des BVerfG Hans-Jürgen Papier (CSU) antwortete auf die Frage: »Sind wir bereits an dem Punkt, die Grenzen in Deutschland dichtzumachen?«, mit einem »Ja, wir haben rechtsfreie Räume bei der Sicherung der Außengrenzen« (Handelsblatt v. 12.1.2016 – »Unbegrenzte Einreise ist ein Fehler«). In einem späteren ausführlichen Beitrag differenzierte Papier allerdings mit Hinweis auf vorausgegangene Versäumnisse. Zwar könne man sich »bei einer resümierenden Bewertung des Vorwurfs des großen, historisch negativ bedeutsamen Politikversagens nicht völlig enthalten«; doch galt das zugleich wesentlich für unterlassene Hilfeleistungen: »Auch insoweit ist übrigens der Mangel einer klugen vorsorgenden Politik der europäischen Staaten zu beklagen, die jahrelang sehenden Auges die Nachbarstaaten der Krisenregionen mit ihren Problemen bei der Aufnahme der Flüchtlinge und der angemessenen Unterhaltung jener Flüchtlingscamps weitgehend im Stich gelassen haben« (http://verfassungsblog.de/asyl-und-migration-recht-und-wirklichkeit).

Von der klassischen Drei-Elemente-Lehre hatte der Jurist Battis ausgerechnet die staatsrechtliche Komponente zu erwähnen vergessen, nämlich die (in der Verfassung normierte, heute demokratische) Herrschaftsordnung für eine (sonst naturalistisch missverstandene) Bevölkerung auf einem Gebiet. Weil aber die auf nur eine (National-)Staatsebene fixierte Elementelehre vom Juristen Georg Jellinek mit seiner »Allgemeinen Staatslehre« aus dem Jahre 1900 herstammt, hat der gegenwärtige Präsident des BVerfG Andreas Voßkuhle auf Einlassungen seiner Kollegen in einem Interview sehr dezidiert geantwortet: »Ganz sicherlich ist die klassische Vorstellung, dass Staaten abgeschlossene Grenzen haben, also ein festes Territorium, und ein Staatsvolk, was dann dort lebt, ... 19. Jahrhundert« (https://www.youtube.com/watch?v=gNT3_PQ440s 24:25–25:20 min/sec; ein lesenswertes Porträt auch hinsichtlich der Bedeutung des BVerfG: http://www.zeit.de/zeit-magazin/2016/12/andreas-vosskuhle-bundesverfassungsgericht-verfassung-praesident). Das Staatsverständnis gegen die reale Rechtsfortbildung durch Urteile des BVerfG und in der Europäischen Union auf das 19. Jahrhundert zurückzuschrauben, wäre dann nicht mehr konservativ, sondern eher (national-)reaktionär.

Die ›rechtsfreien Räume‹ in der Juristendiktion Papiers vergröberte der bayerische Ministerpräsident Horst Seehofer in einem Interview: »Wir haben im Moment keinen Zustand von Recht und Ordnung. Es ist eine Herrschaft des Unrechts. Wenn wir politisch die Wiederherstellung von Recht und Ordnung nicht erreichen, dann müssen wir das eben juristisch angehen« (http://www.pnp.de/nachrichten/bayern/1958889_Seehofer-unterstellt-Merkel-Herrschaft-des-Unrechts.html). Eine verharmlosende Auslegung, es seien nur rechtsinkonforme Einzeltatbestände gemeint, lässt jedenfalls das Eingeständnis des ehemaligen CSU-Bundesministers Peter Ramsauer nicht zu: Es sei wirklich ein Dilemma, »auf der einen Seite – zu Recht – die Herrschaft des Unrechts zu beklagen, wie Horst Seehofer das zutreffenderweise getan hat, auf der anderen Seite aber an der Ausübung dieser Herrschaft des Unrechts mit drei Bundesministern und vier Staatssekretären beteiligt zu sein« (https://www.youtube.com/watch?v=PLmPYaWuXxQ 31:15–31:40 min/sec.). Das ging selbst der mit etlichen Kommentatoren (J. von Altenbockum, B. Kohler, R. Müller, H. Stelzner) zuvor eine regelrechte Anti-Merkel-Kampagne von rechts führenden Faz zu weit; nun wurde Seehofers »Angeschwollener Bocksgesang« zur vermeintlichen Unrechtsherrschaft mit dem Hinweis abgewiesen: »so sprach man einst über die DDR« (Faz.net v. 10.2.2016). Entgegen der publizistischen Suggestion: »Nur Schäuble kann den Putsch anführen« (Cicero Online v. 9.11.2015), äußerte sich dieser sogar nach den allgemein als Beschleunigung eines Stimmungsumschwungs geltenden Silvester-Übergriffen in Köln auch nachdenklich: »Wir haben vielleicht bisher die Realität der Globalisierung in Teilen unterschätzt«, und verwahrte sich gegen die von Seehofer zugleich mit gutachterlich vorbereiteter Klageandrohung versehene Unrechtsbehauptung: »Scharfe Kritik übte Schäuble am Verfassungsrechtler Udo Di Fabio, der die Flüchtlingspolitik der Bundesregierung als verfassungswidrig eingestuft hatte. Ehemalige Verfassungsrichter sollten sich mit solchen öffentlichen Wortbeiträgen zurückhalten, sagte Schäuble« (http://www.welt.de/151750609).

Di Fabio hat in einem »Gutachten im Auftrag des Freistaates Bayern« mit dem Titel »Migrationskrise als föderales Verfassungsproblem« (http://www.welt.de/bin/di-fabio-gutachten-150937063.pdf – hierauf beziehen sich die Seitennachweise in diesem und dem nächsten Abschnitt) zunächst auch Faktenrecherche präsentiert: 95 Prozent positiv entschiedene Asylanträge bei Herkunft aus Syrien und auch 88 Prozent aus dem Irak als den beiden am furchtbarsten von Krieg und Gewalt heimgesuchten Ländern gegenüber sehr nahe Null aus Albanien, dem Kosovo und Serbien bestätigen die Tendenz, bei hunderttausendfacher Beanspruchung auch wesentlich nach Länder(gruppe)n vorgehen zu können. Unter den 2015 sechs häufigsten Herkunftsländern zeigen nur die 46 Prozent Anerkennungsquote für Afghanistan vorrangigen Prüfaufwand an (S. 11). Eigenartig für ein Rechtsgutachten ist dann eine Bezugnahme auf Meinungsjournalismus: »Nach Ansicht mancher Beobachter hat die Bundesregierung das Einreisegeschehen möglicherweise unwillentlich, aber jedenfalls zurechenbar verstärkt«, wobei »z.B. Stefan Aust, Merkel ist auf der Flucht vor der Verantwortung, in: Die Welt 11.10.2015« als Beleg genannt wird (S. 20 f.). Dort schreibt der Welt-Herausgeber Stefan Aust im Sinne der Auftraggeber des Gutachtens: »Jetzt hat Horst Seehofer als erster amtierender Ministerpräsident eines Landes signalisiert, dass er die Grundrechenarten noch beherrscht.« Noch ungewöhnlicher für ein Rechtsgutachten ist eine Deutung des sachlich viel- bzw. nichtssagenden Mottos ›Wir schaffen das‹ als vermeintliche »Grenzenlosigkeit der Möglichkeiten« (S. 21), was eher zur nachgelegten Titelzeile bei Aust passt: »Wie die Physikerin Merkel zur Metaphysikerin wurde« (http://www.welt.de/151371642). Erstaunlich ist auch, dass Di Fabio im Sinne des Auftraggebers Bayern von »Eigenstaatlichkeit der Länder«spricht, aber unmittelbar davor zutreffend aus dem Grundgesetz die Staatskompetenz des Bundes darlegt: »Das gesamte Einreise-, Ausländer- und Asylrecht ressortiert beim Bund, er beherrscht mit seiner Kompetenz die Staatsgrenze« (S. 31), diese ist nämlich »Sache der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes« (S. 96). Hier drängt schon die Wortlogik zur Klärung: Auch weil den Bundesländern in der Kompetenzordnung des Grundgesetzes jedenfalls gegen die Bundesorgane einschließlich der Bundespolizei keine Eigenkontrolle ihrer Grenzen zusteht, haben sie keine ›Eigenstaatlichkeit‹, sondern sind eben Länder innerhalb eines Bundesstaates mit der Pflicht zur ›Bundestreue‹. Gerade wer mit früheren BVerfG-Urteilen auf »die souveräne Staatlichkeit Deutschlands« (S. 86) so viel Wert legt, wird diese nach oben (EU, UN) wie nach unten (Länder) gleichermaßen affirmieren – europa- und völkerrechts- wie selbstverwaltungsfreundlichere Mehrebenen-Lehren sehen das inzwischen modifiziert. Di Fabio bezieht sich ganz explizit positiv auf den erwähnten Georg Jellinek aus der Zeit des Kaiserreichs, wenn er auch (nachholend aber S. 64) nur indirekt zitiert: »Nach der staatstheoretischen Drei-Elemente-Lehre hängt die Existenz eines Staates davon ab, ob er mit einem wirksamen Gewaltmonopol die Bevölkerung auf einem abgegrenzten Gebiet kontrollieren und beherrschen kann« (S. 49).

Nach sehr vielen Gesetzesdetails verschweigt Di Fabio nicht die sogar eine völlig unzweifelhafte Eigenstaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland überwölbende EU-Rechtsgrundlage: »Eine systematische Ausweiskontrolle an den Binnengrenzen ist seit 1999 europarechtlich untersagt, eine Kontrolle ist lediglich stichprobenartig und im Umkreis von 30 km an den Grenzen möglich« (S. 66). Nicht von EU-Gremien genehmigte Ausnahmen sind nur im 30 Tage-Umfang für außergewöhnliche Situationen gestattet (ebd.) – und es ist »zunächst die Suche nach europäischen Lösungen« (S. 105) gefragt. Der Gutachter sieht bereits die zu erwartende Konsequenz aus dem offensichtlichen »Vollzugsdefizit« am Horizont: »Die EU muss vermutlich geopolitisch Konzessionen an die Türkei machen, um das Wohlverhalten einer vorverlagerten Grenzsicherung zu erzielen« (S. 82 f.). Bedenkenswert ist auch der Verweis auf letztlich dem Bundesgesetzgeber und jenseits situativen Krisenmanagements nicht allein der Regierung anvertraute Entscheidungsbefugnis: »Weder dürfte eine Demokratie mit Mehrheitsbeschluss den Kernbestand der Menschenrechte aufheben, noch darf jemand unter Berufung auf universelle Rechte die demokratische Selbstbestimmung im Rechtstaat außer Kraft setzen« (S. 103). Das folgt beides u.a. zwingend aus Art. 79 Abs. 3 GG, so wie es mehr als institutionelle Kosmetik ist, für das ökonomische Krisenmanagement auf EU-Ebene jeweilige Bundestagsbeschlüsse einzufordern. Auch wenn in manchen Sätzen dem Auftraggeber einzelne Ansatzpunkte geliefert werden, ist die letztlich skeptische Einschätzung eines Klageerfolgs nicht zu übersehen: »Es liegt innerhalb eines nur begrenzt justiziablen politischen Gestaltungsermessens des Bundes, was getan werden muss, um ein gemeinsames europäisches Einwanderungs- und Asylrecht wiederherzustellen oder neu zu justieren« (S. 120).

Ausführlicher als in der zitierten knappen Bemerkung Voßkuhles wird der Herangehensweise Di Fabios in einer gemeinsamen Kritik des Staatsrechtlers Christoph Möllers und des Europarechtlers Jürgen Bast widersprochen. Es gehöre zunächst »die Idee des Staats als Verfassungsvoraussetzung zu einer alten, aus der monarchischen Staatstheorie des 19. Jahrhunderts kommenden Vorstellung, die in Teilen der Staatsrechtslehre der 1980 und 1990er wiederbelebt wurde, aber heute in der schlichten Form, die das Gutachten präsentiert, kaum noch vertreten wird«. Ferner sei die Betonung der ständig kontrollierten Grenze als Wesensmerkmal der Staatlichkeit wirklichkeitsfern: »In weiteren Teilen der Welt ist die grüne Grenze auch heute noch die Regel ... Wenn also die Empirie des Staates irgendeine Rolle spielt für die Theorie des Staates, dann müsste das Gutachten an dieser Stelle enden.« Nach zahlreiche Rechtsnormen auslegenden Einwänden im Detail wird ein negatives Fazit gezogen: »Man kann dieses Gutachten auch als Zeugnis einer Verhärtung des politischen Klimas sehen, in dem nun ehemalige Verfassungsrichter ihre hohe Reputation dazu verwenden, einer demokratischen Regierung einen Rechtsbruch zu unterstellen, ohne diesen konkret benennen zu können. Sicherlich nicht bringt dieses Gutachten dagegen eine Absicht der Bayerischen Staatsregierung zum Ausdruck, gegen den Bund zu klagen. Dass eine Klage damit nicht zu gewinnen ist, wissen auch die erfahrungsgemäß hervorragenden Juristen in München« (http://verfassungsblog.de/dem-freistaat-zum-gefallen-ueber-udo-di-fabios-gutachten-zur-staatsrechtlichen-beurteilung-der-fluechtlingskrise).

Di Fabios Auftragsgutachten ist aber jenseits des Staatsverständnisses noch eine moderate und interpretationsfähige Version konservativer Juristensicht. Auch ohne Polemik schneidiger im Juristenstil einer Überschüttung der Lesenden mit etwa 50 gezielt herausgesuchten Links zu Belegstellen kommt die Intervention einer Gruppe um den Kölner Staatsrechtler Christian Hillgruber in einem Faz-Artikel daher: mit der abschließenden Forderung »Zum Recht zurückzukehren«, was die Abkehr unterstellt (Faz.net v. 9.2.2016 – »Die Flüchtlingskrise kann rechtsstaatlich bewältigt werden«). Der polemische Teil wird in der Faz redaktionell zugeliefert, wo die »Ignoranz der Vereinigung« der Staatsrechtslehrer angeklagt und einer »Sondertagung des eher konservativ-geschlossenen Schönburger Gesprächskreises« spezifische Beachtung geschenkt wird. Dort warnte Hillgruber u.a. vor der »Einwanderung in das deutsche Sozialsystem« und vertrat der Altvordere solcher konservativen Staatsrechtslehrer, Josef Isensee, die These zur ›Menschenwürde‹: diese »sei kein Grundrecht, so Isensee, sondern eine Idee‹ (Faz.net v. 19.12.2015 (Reinhard Müller, Staatsrechtler beklagen deutsche Sondermoral). Das widerspricht auf ersten Blick dem Grundgesetz, wo nach der Präambel Die Grundrechte folgen und deren erster Satz (Art. 1 Abs. 1) lautet: »Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt«, und Abs. 2 unmittelbar folgend besagt: »Das Deutsche Volk bekennt sich daher zu unverletzbaren und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.« Die Menschenrechte sind eben nicht nur eine abstrakte ›Idee‹, sondern außer in konkreten Grundrechten (Art. 2 bis 19 GG) auch z.B. in der Europäischen Menschenrechtskonvention und der EU-Grundrechts-Charta verankert. Der Bezug auf die Menschenwürde als übergreifende Leitidee, aber dann auch Menschenrechte als konkrete Normen vorsehende Art. 1 genießt sogar den besonderen Schutz der Nichtänderbarkeit dieser Grundsätze gem. Art. 79 Abs. 3 GG.

Lehnert Detlef

Detlef Lehnert, geb. 1955, Dr. phil., Professor für Politikwissenschaft an der Freien Universität Berlin, Vorstandsvorsitzender der Paul-Löbe-Stiftung Weimarer Demokratie.

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